La ayuda humanitaria como causa de exención de la responsabilidad

A fecha de hoy, son muchísimas las valoraciones que la doctrina y los profesionales del derechos hemos realizado sobre la reforma del Código Penal operada por la 1/2015 de 30 de Marzo, sin embargo muy poco se ha hablado sobre la inclusión de la causa de exención de la responsabilidad criminal incorporada en el párrafo segundo del artículo 318 Bis.

Imagino que como la mayoría estaremos acostumbrados a buscar las causas de exención en la parte general del código penal, esta inclusión nos ha cogido desprevenidos.

 

 

 

A qué obedece este planteamiento legislativo?

 

Se trata de una modificación operada (a mi juicio) bajo cierta presión internacional que tiene el foco puesto en la lucha contra la inmigración irregular, y porque España? pues porque su posición geográfica la coloca en el epicentro de un problema global, y en el punto de mira de las organizaciones criminales dedicadas al tráfico de personas.

Los flujos migratorios deben ser regulados, y eso es incuestionable, condicionando a una serie de requisitos el acceso legal  de cualquier hombre, mujer o niño al interior de nuestras fronteras, sin embargo España en ese sentido no ayuda a una inmigración controlada, porque la tolerancia con la entrada de inmigrantes de ciertos países es cero; Pero mientras el hambre y las guerras coloquen a muchos seres humanos en la tesitura de quedarse para morir o migrar, ese flujo de personas no parara, y la consecuencia de todo lo antedicho es evidente, el nacimiento y la proliferación de mafias y grupos organizados, que tienen como actividad principal la trata de seres humanos.

 

Tipo penal

 

Por eso el derecho penal contempla ciertos tipos delictivos pensados para aquellos que utilizan a las personas como mercancía, y se dedican a la explotación de los extranjeros aprovechando su situación de irregularidad; En su literalidad el artículo 318 Bis CP establece que;

Artículo 318 bis.

  1. El que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

Los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.

Este precepto castiga a quienes ayuden o colaboren para traer inmigrantes a la eurozona, tanto si su finalidad residencial esta en este país, como si es en tránsito hacia un tercero, por tanto la ayuda al inmigrante es la conducta reprochable y el bien jurídico que había reconocido abiertamente el Preámbulo de la LO 5/2010 es “la defensa de los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios”.

Este tipo lo que se sanciona es la ayuda intencionada a la entrada o tránsito en territorio español de los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, con vulneración de la normativa legal reguladora, así como a su permanencia en nuestro territorio, en este caso cuando la conducta se realice con ánimo de lucro además se impondrá la pena en su mitad superior, en mi opinión el enjuiciamiento de las conductas que puedan encajar en este tipo, será imprescindible que el colaborador activo obtenga un lucro o ventaja patrimonial del tránsito      de los inmigrantes, ya que de otro modo cualquier conducta de apoyo (dar comida, alojamiento, dinero, transporte u otros, en la que no concurra este elemento subjetivo del injusto será siempre atípica, pues en principio fuera de aquellos que se lucran con el tráfico de personas, nadie más les ofrecerá ayuda de forma gratuita o liviana, si no es con motivo de ayuda humanitaria, ahí podrían encajar voluntarios, ONG’s, entre otros; por lo tanto en mi opinión se podrá ofrecer una defensa solida alegando que no bastara con la ayuda o colaboración objetiva sino que debe tener una clara voluntad lucrativa o de enriquecimiento.

Llegados a este punto, podemos analizar, si tratamos la ”ayuda humanitaria, como una causa de justificación, o bien como una eximente, aquí evidentemente surgen dudas, y si no le vienen a la mente querido lector, seré yo mismo quien las dilate; en primer lugar hay que atender a las excusas absolutorias, su base y fundamento es una cuestión de política criminal, y es que aunque los hechos sean contrarios a la norma se excluye la responsabilidad penal porque la aplicación del ius puniendi es contraproducente.

 

Analogía con otras excusas absolutorias

 

Recordemos algunas excusas absolutorias de amplia aplicación en la jurisprudencia española, como la de parentesco en los delitos patrimoniales, el desistimiento voluntario y eficaz, o la exención de quien contrae matrimonio invalido si después se convalida…entre otros. En el caso de entender que pudiera tratarse de una causa de justificación, habría que encajarla en un supuesto de estado de necesidad, si bien la conducta lesiona el bien jurídico, en tanto que ataca la legislación de extranjería, la conducta sin embargo va encaminada a proteger la vida propia del extranjero, con lo que la afección inicial queda descartada en base a la ponderación que requiere la figura penal, esa sería una posible vía, mas si tenemos en cuenta que muchos de ellos son perseguidos en sus estados de origen por su religión, etnia o raza, lo que dejaría en el aire la aplicación de eximentes completas e incompletas, según se cumplieran todos los requisitos de la causa de justificación.

Para matizar todavía más esta figura expongo una síntesis muy acertada de Domínguez Correa, ”A diferencia de las excusas absolutorias, las causas de justificación sí que hacen lícita la realización de la acción típica. Es decir, una conducta ilícita pasa a ser lícita cuando concurre una causa que excluye la antijuridicidad.”.

 

Conclusión

 

La conclusión no puede ser más evidente, y es que el legislador vuelve a dejar el tipo en un estado de indefinición, que no define o no ampara ciertas conductas en la excusa absolutoria, como por ejemplo que se entiende por ”ayuda” y que conceptos engloba, o la previsión de penas más duras que eviten que los traficantes paguen una multa y vuelvan al negocio con total impunidad, sabiendo como sabemos que mueren miles de personas en el Mediterráneo por culpa de las falsas esperanzas de delincuentes sin escrúpulos y que no acaba de englobar bien las conductas que llevan a cabo las mafias que se dedican al tráfico de personas, perdemos la oportunidad de tener una punición mucho más acorde a los movimientos migratorios y a los desafíos que supone la localización de este país.

Finalmente queda apuntar que todos estos escollos, podrían salvarse llevando al ordenamiento administrativo todas esas conductas que sin ánimo de lucro pretenden ayudar al extranjero, siendo esa una vía mucho menos gravosa y más cercana al ciudadano.

 

 

 

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