El ‘’que’’, ‘’cuando’’ y ‘’como’’ de las clausulas suelo. Lo que hay que saber.

 

En esta entrada repasamos toda la trayectoria legal, política y jurisprudencial que han sufrido las clausulas suelo y demás cláusulas abusivas pactadas con los bancos, así como los términos más comunes en la materia que es necesario manejar.

Que es una cláusula suelo?

Denominamos clausula suelo, a la previsión o condición que se estable en la escritura de préstamo hipotecario a interés variable, que permite establecer un mínimo al interés que se aplicara aunque el índice al que se sujeta el préstamo baje.

El nombre ya es descriptivo de la realidad que esconde, pues es evidente que cuando uno sujeta su préstamo hipotecario a un índice variable, lo hace precisamente para que en caso de bajada de los tipos, pueda beneficiarse de ello, y como contrapartida a este beneficio arriesga pues a la inversa cuando los tipos suben este ve incrementada su cuota, es decir pura y simple teoría del riesgo.

Sin embargo, este desarrollo natural de la economía, se ve truncado por la imposición de una cláusula que supone, que si los tipos suben yo pago más, y cuando los tipos bajan ¡sorpresa!, hay un tope, un suelo, un límite a la baja que no me permite beneficiarme de la bajada. En algunos casos la subida se veía contenida por una clausula techo, con lo que los bancos digamos devolvían la normalidad a la lógica económica, pero otra vez ¡sorpresa!, la cláusula techo se ponía en unos lindares de subida que hacían imposible que el hipotecado se beneficiara de ella, y en unas cuotas en las que nunca había estado, por poner un ejemplo, la cláusula suelo podía establecerse en un 3% y la techo en un 12%, teniendo en cuenta que,

Evolución Euribor 99-16

 el Euribor no ha subido en los últimos 15 años del 5,50%  mientras que si ha bajado por debajo del 0% es decir está en negativo (con lo que los bancos deberían pagar al cliente por su hipoteca), parece evidente que las clausulas impuestas por el banco únicamente le benefician a él, porque la suelo está constantemente en aplicación y la techo es pura fantasía.

La normativa Europea como fuente del control de abusividad.

En este contexto de abuso bancario continuado y de fraude al consumidor, aparece en 2010 una sentencia pionera en la materia, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, que previo paso por la Audiencia provincial del mismo partido, acabo en el Tribunal Supremo, y concluyo con la ya famosa sentencia de 9 de Mayo de 2013, que estableció la doctrina sobre abusividad de las clausulas suelo.

Esta sentencia marca un precedente y sienta doctrina sobre la incorporación de condiciones generales de contratación a contratos celebrados con consumidores, y el control de legalidad y transparencia necesarias para su validez. Todo eso al amparo de la normativa europea de aplicación, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores,  Enlace directiva que a pesar de su sencillez, -recordar que es una norma de 11 artículos-, ha sido decisiva en el proceso de armonización Europea en lo que atañe a la protección del consumidor, y ha servido de fuente para la declaración de nulidad de dichas clausulas junto con normativa nacional, que básicamente consta de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y  la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación.

La sentencia como decía, es larguísima, son 140 paginas, 600 menos que la del caso Noos pero aun así muy larga, y establece una serie de parámetros para evaluar la aplicabilidad de la directiva a los contratos celebrados con consumidores, en especial resolviendo las cuestiones planteadas en la demanda original, entre ellas las más destacables y que han originado ríos de tinta y montañas de papel son las que siguen:

  • El conocimiento como premisa para el consentimiento. Cuando uno contrata, compra, vende, alquila, suscribe un préstamo etc., es imprescindible que entienda las consecuencias de las obligaciones que contrae, por eso el consentimiento es un elemento esencial en todo contrato junto con la causa y el objeto, y así lo establece el artículo 1261 del Código Civil, este principio aplicado al caso, se traduce en que el conocimiento de la existencia de la cláusula es un requisito previo al consentimiento y este es imprescindible para su incorporación al contrato.
  • El control de transparencia. La idea de la que se parte, es la de que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas, por lo que el Juzgador cuando toma en consideración las clausulas debe considerar todos los elementos a su alcance para realizar un exhaustivo control de legalidad, y determinar así su posible nulidad. Los que se utilizan en la sentencia son:
  1. Información suficientemente clara cuando se trate de elementos definitorios del objeto principal del contrato.
  2. Si se han insertado de forma conjunta con cláusulas techo como aparente contraprestación de las mismas.
  3. Si existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
  4. Si hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad –caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
  5. Si se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
  • Desequilibrio entre los derechos y obligaciones. Que una cláusula sea clara y comprensible en los términos expuestos no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor, del mismo modo la falta de transparencia tampoco supone ‘’per se’’ que la cláusula suponga un desequilibrio perjudicial para el consumidor. Sin embargo el estudio de la cláusula hecho en párrafos anteriores arroja un evidente desequilibrio, por lo que el tribunal opto por su expulsión del contrato y su inaplicación mediante la aplicación del artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 dispone que “Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato“. A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que “se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato“. En ese sentido el carácter abusivo de la cláusula, fue planteado por el abogado del estado de forma muy acertada en su conclusión número 74, que paso a transcribir, ‘’el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual’’. Y en cuanto al desequilibrio en abstracto del reparto de riesgos el tribunal muy finamente lo concluye con una explicación que desde luego es absolutamente acertada y difícilmente mejorable por lo que la copiare directamente: ‘’Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha 51 de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como “variable”. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza. ’’

Junto a estas premisas, la sentencia resuelve muchas otras cuestiones que resultan interesantes, y ayudan a comprender mejor esta doctrina, entre otras se establecen los requisitos de las condiciones generales:

  1. a) Contractualidad: se trata de “cláusulas contractuales” y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
  2. b) Predisposición: la cláusula ha de estar preredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.
  3. c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
  4. d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Consecuencias de la declaración de nulidad de las clausulas afectadas.

Nuestro ordenamiento jurídico tiene tendencia a la aplicación siempre que sea posible del favor negotii ,es decir que una vez extirpado del negocio jurídico el elemento controvertido, el contrato perviva y surjan efecto las condiciones no viciadas, esa es una postura defendida por la mayor parte de la doctrina, y así lo establecen por ejemplo la Ley de consumidores y usuarios que en su redacción original estableció que la nulidad de alguna o algunas de las cláusulas no negociadas individualmente no era determinante de la nulidad del contrato, al disponer en el artículo 10.4 que “serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos. No obstante, cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la relación contractual, será ineficaz el contrato mismo”.

En ese sentido cuando se trate de contratos en los que se han incorporado condiciones generales nulas, la legislación especial a contemplado el fenómeno de la nulidad parcial y limita la nulidad a las clausulas contaminadas cuando el contrato pueda subsistir sin ellas, en ese sentido por ejemplo se incardina el artículo 12.2 LCGC dispone que “La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia […] determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz”

Por eso se le encarga al Juez que modere o limite el contenido del resto del contrato, sustituyendo las previsiones declaradas nulas por otras que determinen una situación equitativa en la posición de las partes, sin embargo hay situaciones en que esa integración positiva no es posible y asi lo contempla el artículo 83.2 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios que establece, que Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato”.

 

Eficacia no retroactiva de la sentencia.

Aquí es donde la imaginación se apodera del derecho y el ministerio fiscal, desatado y fuera de toda cobertura jurídica, solicita al tribunal que se pronuncie sobre los efectos de la sentencia en cuanto a los efectos económicos que tendrá la nulidad y la consiguiente devolución de las prestaciones, y en un arrebato de preocupación desmedida por la salud económica de los bancos alude al siguiente argumento, que durante años se estudiara en universidades de todo el mundo, y es el que sigue:

“Si se otorga este efecto retroactivo total […] quedarían afectados los contratos ya consumados en todos sus efectos, de modo que […] habría que reintegrar ingentes cantidades ya cobradas”, a lo que añade que “no creemos sea ésta la voluntad de la LCGC por drástica en exceso”

Lo cierto, es que la sentencia estima la pretensiones de los demandantes pero limita los efectos de la retroactividad; Por lo que entienden que no ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia. Eso quiere decir que la sentencia modifica los efectos jurídicos de la figura de la nulidad, que encuentra su fundamento en la inexistencia del pacto desde su origen, por lo que la limitación supone forzar bastante el ordenamiento jurídico, para, digamos pal-liar los efectos económicos de la sentencia para que los pobres bancos no tuvieran que desembolsar todo lo cobrado de más.

El TJUE se pronuncia sobre la limitación temporal impuesta por el TS.

Así, en fecha de 26 de febrero de 2015 el Poder Judicial publicó un comunicado en el que informaba de que el Tribunal Supremo ratificaba la nulidad de las cláusulas suelo abusivas por falta de transparencia y reconocía efectos restitutorios de las cantidades ya abonadas de cláusulas declaradas nulas a partir de 9 de mayo de 2013.

A partir de ese momento, los consumidores afectados acudieron en masa a reclamar lo pagado de más por la existencia de cláusulas suelo en sus escrituras de préstamo hipotecario y se producía un efecto llamada que llevo a los tribunales miles y miles de casos similares, sin embargo algunos jueces dudaron en cuanto a la aplicación restrictiva del límite temporal que se sujetaba a lo pagado de más desde la sentencia de 2013, con lo que algunas sentencias acabaron ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (vía cuestión prejudicial y recurso) que se resolvió en fecha 21 de Diciembre de 2016 con el siguiente pronunciamiento:

“El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión”.

Básicamente, el TJUE le dice a nuestro Tribunal Supremo que los bancos le deben devolver todo el dinero indebidamente cobrado por la aplicación de las clausulas declaradas nulas por abusivas, sin limitación temporal de ningún tipo, era algo que clamaba al cielo y a lo que el Tribunal puso orden.

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